风险是市场交易中客观存在的事物，并且，随着市场交易形式的发展，风险也与日俱增。在商品交易的初期，双方当事人的交易形态是物物交换，及时清结。在这种市场交易形态中，市场交易双方当事人的市场交易前景基本上是确定的，预期收益和实际收益一般也不会相背离，因此，存在的风险非常小。后来，随着海上贸易的发展，市场交易的风险也逐渐增加，虽然海上交易的利润是丰厚的，但商人们面临着巨大的飓风及海浪的风险。再往后，远期交易市场的出现，使市场交易者不得不接受除了自然风险以外的其他风险，如信用风险。十一世纪晚期，市场交易中出现了以一种象征性方法转移所有权，即通过移交运输单据或其他单据转移所有权和损失或损害的风险，产生了诸如汇票和本票这样的商业票据。这些都可以证明市场交易风险的增加。远期市场交易之后，市场交易形式上升为期货市场交易，期货市场交易风险之巨大不言而喻，其本身就是为了转移风险而设立的市场交易制度。
风险在某种程度上限制了市场交易的发展，因为倘若市场交易主体预计风险损失大于收益时，便不会从事市场交易活动。但是，贸易使每个可以专门从事自己最擅长的活动，通过与其他人市场交易，人们可以按较低的价格买到各种各样的商品与劳务，从而使每个人的状况更好。两国之间贸易也可以使每个国家状况变得更好。所以，人们以各种方式避免或分担风险，从而获得最大的收益，国家为了保证市场交易秩序，也以法律的形式分配着风险，这就是商法的风险分配机制。
风险分配机制在调整市场交易关系中具有独特的价值，并充分体现了法的自由、秩序、效率、价值以及公平、安全等商法理念。
自由是商法的天性,保护市场交易是商法的天职。市场交易表现为商人们能自愿地址渡商品，即市场交易的自由。为了保护市场交易自由，在市场交易中不仅产生了商人习惯法，而且提供了自由的市场交易形式---契约。市场交易自由表现为契约自由，市场交易自由的原则不是法学家头脑的产物，而是市场交易自由的表现。市场交易自由不仅包括了市场交易各方选择市场交易的对手、决定市场交易内容等自由，也包括了市场交易各方自由地分配风险。商法是私法的重要组成部分，市场交易自由原则是其基本原则之一，它强调保护市场交易主体自由，自愿地从事经济活动，反对国家或其他主体的非法干预，当市场交易各方以契约自愿承担某种市场交易风险时，商法保护这种自由的风险分配，事实上，大多数的市场交易风险是由当事人通过约定的方式来分配的。市场交易主体在市场交易之前必然地要对风险和收益进行比较，当他认为收益几率大于风险几率时，才会以承担风险的方式进行市场交易，否则市场交易便不能完成。
市场经济的现代企业制度要求企业自主经营、自负盈亏、自担风险、自享收益，这不仅体现了商法的自由价值，也为市场交易主体的风险自由分配提供了根据。
主体经济本质上是自由经济，在自由经济状态下，交易主体首先是经纪人，其次才是理性人；在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；在市场信息不对称的市场交易中，市场交易主体的选择恰恰是投机行为，有限理性与投机行为都会导致社会经济生活的无序状态。对于市场交易风险来说，有限理性与投机行为可使市场交易主体的风险分配失衡，进而危及人们渴求的经济秩序。为杜绝风险分配失衡和经济秩序的混乱，必须有一种法律制度进行合理的风险分配。诚如博登海默所言:“通过一种行之有效的私法制度，它可以界定出私人或私人群体的行动领域，以防止或反对相互侵害的行为、避免或阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。”这种私法制度只能是商法的风险分配制度。商法的风险分配制度克服自由经济中经济人之有限理性的缺陷，与商法的其他制度一并体现着商法的秩序价值，并保障着这种秩序价值的实现。
商法的效率价值可以表述为商法调整商主体、商行为，使市场资源配置达到效用可能性曲线或称"帕累托最优"状态。这种效率价值是市场经济效率性的要求。应当指出，一定程度风险本身是能够提高效率的，经济学理论认为，效率来自经济前景的不确定性，由于存在风险，从事市场交易活动的主体对市场交易前景并不能确定地了解，其经济利益的增进与否往往要取决于他在克服这种不确定性时所作努力的程度。市场交易主体的努力程度越高，他的积极性越是能够得到发挥，各种社会资源的使用效率就会提高。相反，假如不存在风险，经济前景确定，则会导致效率低下。但是，倘若风险超过一定的限度，人们在从事市场交易活动时感到风险太大，实现预期目标的可能性太小，其工作积极性也会受到挫伤，从而降低效率，市场交易中的风险是巨大的，这就需要采取各种措施帮助市场交易主体避免或减小风险，以增强其积极性，从而提高效率。商法的风险分配机制是帮助市场交易主体减少风险损失的典型例证。商法的风险分配机制是如何提高效率的呢?
商法风险分配机制通过降低市场交易成本提高效率。一方面，商法风险分配机制允许当事人约定风险的承担。正如科斯定理所指出的，当双方能够一起谈判并通过合作解决争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都将是有效率的。[1]另一方面，在市场交易双方没有约定的情况下，商法对风险进行强制分配，这种强制分配并非是随意进行的，而是经过无数次实践经验和理论论证被证明是有效率的。
商法风险分配机制也通过建立激励机制提高效率。“一个有效率的制度的最根本特征在于它能够提供一组有关权利、责任和义务的规则，能够为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间”。商法的风险分配机制就是一个提供有效的权利、责任和义务规则。在这种规则下，承担风险的市场交易主体的责任感大大加强，其行为选择和资金投入更为审慎。并且，由于同时存在着两种作用力，即由风险可能带来的经济损失对市场交易主体产生外部压力和由风险可能带来的经济收益对市场交易主体产生的内在动力，市场交易主体的竞争精神必然加强，而竞争恰好是促进效率。
亚里士多德将正义分配为分配正义与矫正正义。由于公平是正义核心，我们不妨把分配正义和矫正正义换作分配公平和矫正公平来阐述风险分配机制与公平性的关系。商法的风险分配机制首先是由当事人对风险约定分配，约定分配之所以能够按当事人的意志进行下去，是因为当事人认为风险的分配是公平的，假使当事人认为风险分配于己方的太多，市场交易将无以为继。所以，约定风险的分配实际上体现了分配公平。当市场交易各方未对风险进行分配或者约定被一方违反时，应当适用商法的强制性风险分配机制，如前所述，商法的强制性风险分配机制是经过千锤百炼的公平机制，其实质是对约定分配机制缺陷的纠正，体现了纠正公平的原则。因此，商法的风险分配机制，包括约定分配机制和强制分配机制从总体上完美地体现了商法的公平理念。
按照美国心理学家马斯洛的需要层次理论，安全需要是社会中仅次于生存需要的一种需要。商法的主体也如自然人一样，假如满足了生存需要，那么，他的第一追求是安全。实际上，商主体是这样的一群人:在保证安全的条件下追求利益最大化的企业或个人。在市场交易虽有巨大利润，但一旦失败将使市场交易主体本身不复存在的场合，除极少数风险偏好者外，绝大多数的市场交易主体会弃利益而取安全。由此可见安全对商法的重要性。
商法风险分配机制在某种意义上说，就是为安全面设置的制度。其所保障的安全，可以分为商个体的安全和社会经济秩序的安全。从表面层次看，海商法把风险分配给仓单持有人，保证了非仓单持有人的安全，保险法把风险分配给社会大众保证了投保人的安全;破产法把风险分配给了债权人，保证了债务人的安全。可以说，商法的风险分配机制在宏观上总是要将风险分配给一部分主体换取另一部分主体的安全。此即商法风险分配机制的个体安全功能。然而，透过表面层次，我们不难发现，无论是海商法的风险分配机制还是保险法或破产法的风险分配机制，在保护个体安全的同时，有意无意地保护了社会经济秩序，使社会经济不致因风险分配的不合理陷入混乱状态，此即商法分配机制的社会安全功能。
商法的发展过程，也是风险分配机制的发展过程。古巴比伦时代、腓尼基时代已经存在的海上借贷制度被认为是海上保险制度的前身，公元8世纪，出现了规制票据风险的制度。而公元11—12世纪，商法得到了长足的发展，商法的许多风险分配机制在这一阶段形成，类似于股份公司的康美达以有限责任的形式将风险分配给投资者，保证制度则将风险在债务人和保证人之间进行了分配，破产制度将风险分配给债务人。此外，还有提单、动产抵押制度。难怪伯尔曼教授说，近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期（11——12世纪）那么至少也有许多是形成于这个时期。13世纪，海上保险这种分配风险的制度正式形成，与此同时，还出现了以期货方式转移或分散生产者、经营者风险的机制。此后的17世纪，证券市场的出现也迫使商法建立了证券市场的风险分配机制。由此可见，商法风险分配机制的创新机制与商法本身的创新品格是完全一致的。
值得注意的是，在古代商法时期，商法的风险分配是以习惯或习惯法的形式存在的。在当时情况下，市场交易习惯中产生商人习惯法，是市场交易的实际操作规则，是客观表现为行为规范。只有进入近代商法以来，商法的风险分配机制才以国家立法的形式出现了。
破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象，是随着信用关系的产生而建立和发展的产物，也是风险分配制度的一种重要制度。当特定当事人之间的信用关系产生危机时，为公平地分担债权人所承受的风险，以及公平地清偿所欠债权人的债务，各国法律在商法上都规定了破产制度。破产是企业风险的最高表现形式，契约自由原则的确定使企业的负债经营成为现实，与负债经营与生俱来的是信用风险，它是引起企业破产的决定性原因。从破产企业来看，是风险的转移；从债权人来看，是风险的自留；从全社会来看，则是风险的分散。设立破产制度最根本的目的就是公平地分配全体债权人的清偿要求，从而公正地保护债权人的合法权益。
公平是破产制度的第一理念。破产作为概括性，为全体债权人利益而进行的执行秩序，其立法目的与一般执行程序不同，具有对一般债务清偿程序的排他性，即排除为个别债权人利益而进行的其他财产执行程序或清偿行为都应当停止，即所有违背对全体债权人公平清偿原则的行为均不得进行。
破产法对社会主义市场经济的调整作用可分为直接与间接两个方面。破产法的直接调整作用是以国家强制力保障决定市场经济能否正常运转的信用关系的法律形式——债，在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益，保障正常的经济秩序。
市场经济即商品经济，是直接以交换为目的的经济模式。生产不是为了自我消费，只有通过商品交换才能达到生产经营者的目的，才能使其获得经济利益，商品的价值和使用价值才能最终实现。商品交换包括以物易物的直接交换和以货币为媒介的间接交换，发达的商品经济即市场经济，均是以货币方式进行商品交换的。通过货币进行的商品交换又可分为一手交钱、一手交货即时清结的交易方式，和延期付款或延期交货的钱货交换时间分离的信用交易方式。在市场经济中，信用交易是商品交换最重要的方式，信用关系也就成为维系市场经济正常运转的决定性关键。信用交易在当事人之间形成的借贷关系，在法律上称之为债。债还可能因不当得利、无因管理、侵权行为等形成，但因商品交换而形成的债务关系在社会中始终占主导地位。商品等价交换、欠债就须还钱，被人们视之为天经地义之事，这是商品经济运转中的基本法则。所以，保证债务关系的正常实现，维护债权人、债务人的正当权益，便成为确立市场经济秩序、保障商品交换顺利进行的基础，这是任何一个市场经济国家在法律上必须妥善解决的问题。
对债的保障是国家各个法律部门一项综合性的任务，其中又以民法和民事诉讼法为主。前者规定债的实体问题，确认当事人间的权利义务关系，后者则通过诉讼与执行程序，保障债务关系得以顺利确认，并在必要时强制加以实现。在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过法律上的民事债权制度和民事诉讼与执行制度便可以保障债的履行，使被阻断的经济关系重新得以正常有序地进行，维持商品交换与市场经济的正常运转。但是，由于市场经济中客观存在的诸多经营风险，有时会出现债务人丧失清偿能力，对到期债务想还也没有财产能够全部还清的情况。如果债务人只有一个债权人(这在实践中是罕见的)，通过强制执行至少可以保证其债权最大限度地实现，但若存在多个债权人时，仍仅靠上述法律制度就不足以正确解决债务问题了。
当债务人丧失清偿能力时，已无足够的现实财产还清所欠的所有债务，而每个债权人又都希望、也有权利获得全部清偿，这就便多数债权人的债权在债务人的有限财产上发生竞合。债务人还了张三的债，就还不了李四的债，这就使原仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，迸一步扩展到了多数债权人相互之间。这时，如仍允许债务人主动对个别债权人清偿，允许债权人通过个别强制执行的方式实现债权，那么债务人先予偿还的债权人，或者先申请执行的债权人，可能获得全额清偿，而其他债权人因迟到一步，或债权尚未到清偿期限，则可能分文不获，从而造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象；
问题的严重性在于，这种不公平现象是在法律允许(无破产立法时)的情况下造成的。由此产生的连锁后果必然是，一方面，某些债权人(包括债务人)会设法利用法律上的漏洞争取个别优先清偿，或从中谋取不正当利益，甚至债务双方相互串通，乘机进行种种欺诈行为；另一方面，由于债权人的正当利益不能得到法律的公平保护，迫使那些通过法律方法无法得到满足而又不甘受损的债权人，不得不以自力救济的方式来维护其利益。而在债权人自己动手维权的过程中，由于没有合法方式可以采用，便难免出现任意扣押债务人财产，抢东西还债的现象，甚至会使用欺诈、非法拘禁债务人逼债等违法手段。于是，商品交换无法正常进行，债务关系不能顺利实现，社会信用低下，欺诈横行，经济秩序混乱。这里虽有当事人自身的原因，但国家、法律不能公正保障当事人的正当权益，而损害多数债权人利益的不正当行为又可逃避法律规制，恐怕是更深层次的原因。所以，仅靠对当事人过激自力救济行为进行处罚的方法，是不可能真正解决问题的。
由于在市场经济中，各个商品生产者、经营者之间不可避免的被错综复杂的信用即债务关系联结在一起，所以一旦出现某个债务人丧失清偿能力、还不起债的情况时，必然会影响到相当范围内的正常的商品流通秩序和社会经济关系，形成"三角债"现象。这种现象若任其发展下去，不加法律调整，其所产生的连锁反应甚至会使整个商品经济的运转陷于瘫痪。
另一方面，当债务人丧失清偿能力、还不起债时，不仅要疲于奔命、饱受多重讼累，而且按原有法律制度的规定，对其未能清偿的余债将永远负有清偿责任，这就使其在经济上可能再也翻不过身来。某些在经济上尚有复苏、挽救希望的债务人，在原有法律制度的框架内要想得到避免倒闭的机会，必须逐个与所有债权人达成和解协议，而这是非常困难的。债务人的和解、重整活动得不到法律的强制性支持，迫使其不得不寻求政府的行政支持与干预，“政”与“企”终难以分开。在破产现象的发生，已应被视为正常商业风险的市场经济社会中，那些诚实而不幸的债务人仍受到上述种种待遇显然是有失公正的。为此，立法者应当建立相应的法律制度，保证那些事业尚有挽救希望的债务人能够通过法律的强制性规定，帮助其避免破产，减少社会动荡，免除那些诚实的债务人通过破产程序仍然未能偿清的、依法可以免除的剩余债务，以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。
破产法为人们提供了保障债务关系公平、最终实现的途径。从对债权人的保障看，它不在于满足个别债权人的利益，更不是要使债权人都获得全额清偿(这在客观上已不可能)，而是要做到对全体债权人公平和有秩序的清偿。从对债务人的保障看，一方面为其提供了免受多重讼累，一体解决债务清偿，乃至最后豁免未能偿还的债务的途径，另一方面，也为那些尚有挽救希望的企业提供了通过强制性和解或重整再振事业的机会。
破产法的上述种种特殊调整手段，足以证明其在市场经济法律体系中所具有的毋庸置疑、不可替代的重要作用。从对债的保障看，其他任何法律都不具有在债务人丧失清偿能力时，解决债权人之间矛盾，对全体债权人公平清偿，并为债务人提供通过强制性和解或重整避免破产，维护债务人正当权益的作用，而只有破产法具有此项调整功能，现代社会的经济活动具有连带互动作用，一企业陷于倒闭，若不及时宣告破产，遏阻其扩大损害，势必拖累与其有依赖关系之多数企业，形成骨牌般之连锁倒闭，招致失业等动荡不安之严重社会问题。从这种意义上讲，破产企业是社会的恶性经济肿瘤，具有相当大的传染力，必须割掉才能便其不再对市场经济造成危害，破产法便是手术刀。
破产法的普遍实施，将使我国过去司法实践中对债的法律保护(尤其是在债务人丧失清偿能力的情况下)，往往只能到执行中止的状况彻底转变，终止债务拖延现象，防止“三角债”的形成，通过打破几个链环的方式解开束缚住大多数企业的债务锁链，使阻塞、混乱的商品交换等经济活动重新得以顺利、有序地进行。我国普遍存在的案件执行难问题，除地方保护主义作怪、执行措施不够完善外，法院在执行时往往要考虑维持债务人企业的存续，不能真正大规模地执行企业的财产如厂房、设备等，怕造成企业倒闭、职工失业，也是重要原因之一。于是，大量案件不得不无限期的中止执行，使债权人利益受到损害。而破产法实施的前提就是确认企业不能清偿债务时，必须破产还债，不再维持其存续，这就排除了以往民事执行中无法逾越的政策性障碍。
尤为重要的是，破产法的强制淘汰效应有助于扭转导致三角债产生的错误利益机制。不实行破产制度，企业在经济活动中大举借债,欠债不还，便毫无后顾之忧。借的债越多，拖的时间越长，占用他人资金越多，对企业便越有利不到最后拖不过去时，有钱的无非还钱了事，甚至还要债权人给回扣，没钱的还要国家注入资金解决，国家不资助时，便摆出“要钱没有，要命一条”的架势，反正不能让我破产，谁又能奈我何。所以，单靠行政手段清理三角债，即使在强大的行政压力下一时得以缓解，只要错误的利益导向未改变，三角债的重新爆发不过是时间早晚的问题。而严格实施破产法，就像在那些欠债不还的企业头上悬上了一把利剑，再不还债就要强制执行，乃至宣告破产，并追究经营者的法律责任。不仅使企业不敢任意拖欠债务，而且使其在借债时也不得不量力而行，对基本建设投资也有了约束机制，甚至经济纠纷也会随之减少。
如果没有破产法，国家对商品交换关系与债务关系的保护，就始终存在着体系上的缺陷，永远无法完备，而其他法律、政策的调整作用也将在此被稀释、泄漏，甚至产生相反的副作用，市场经济秩序将长期处于不稳定的危险状况。这是不依人的意志为转移的客观规律，违背它只能受到经济的惩罚。我国的实践已经并正在证明这一点，尽管有时由于其他社会、经济矛盾的掩盖，使人们不易看清事物复杂表象下的本质。
破产法在调整债务关系的同时，对市场经济还产生广泛的间接调整作用。它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制；促进企业改善经营管理，提高经济效益；通过破产来优化资源的配置与使用，调整社会产业与产品结构等等。这些间接调整作用具有重要的意义。如商品经济的一条基本规律就是竞争。只要有竞争存在，就必然会有破产的事实发生。不允许出现企业破产的竞争，不可能是真正、充分、公平的竞争。胜者的发展与败者的淘汰均是社会发展的必要条件。无论以何种理由、方式，强行维持失败者的存续，实质上必然是对优胜者的压抑，是对社会财富的浪费，对社会进步的阻碍。破产便是公平淘汰失败者的一条重要法律途径。
四.破产债权研究
研究破产法的诸项基本制度，特别是全面深入地研究我国现行破产法规定尚不完备的破产程序制度，如债权申报制度，债权人会议制度，破产债权制度等对于完善我国破产立法及加强我国破产案件审判实务有着重要的意义。在此仅对破产债权制度及其相关问题做一初步探讨。
（一）破产债权及其构成要件
1.破产债权的含义
所谓破产债权是指债权人对于破产人所享有的可以依破产程序而公平受偿的一种普通债权。由于有财产担保的债权可以在破产清偿程序之外优先受偿，故不属破产债权范畴。破产债权是破产程序中的一项最主要的债权。能否通过破产程序的启动，公平满足破产债权的清偿要求集中体现着破产制度建立的主要目的。
破产债权有实质破产债权与形式破产债权的于别。从程序来看,破产债权是依破产程序申报并受偿的财产请求权,称为形式意义上的破产债权。从实体法的角度看，破产债权是在破产程序开始前成立的债权人对债务人享有的金钱债权或能够以金钱评价的债权,称为实质意义上的破产债权。它反映了破产债权的实质，即破产债权是基于民法上的合同、侵权行为、无因管理、不当得利或其他法律上的原因而发生的财产请求权，而不是基于破产法的规定而产生的权利，也不是基于破产法规定的原因而产生的债权。基于破产法上的原因而生的债权为共益债权，不属于破产债权。程序意义上的破产债权揭示了破产债权的外部特征与最终目标，即破产程序是破产债权实现的惟一途径，破产债权不依破产程序不可能得到清偿。在破产程序之外得到清偿，不得对抗其他债权人。从破产债权的形态上看，实质意义上的破产债权反映了债权的内容与本质，而形式意义上的破产债权揭示债权实现的方式。从范围上看，实质意义上的破产债权概括了其全部，而形式意义的破产债权是对债权的约束，即不依破产程序申报债权或被否认者，便不得行使。形式意义上的债权以实质意义上的债权为基础，实质意义上的债权以形式意义上的债权为实现途径，后者是前者依破产程序转化的结果。若实质意义上的破产债权不依破产程序转化为形式意义上的破产债权，则不能实现其权利，也就失去了在破产程序中的意义。
破产债权在不同的场合有不同的意义。各国破产法规定的破产债权一般是指实质意义上的。《日本破产法》第15条规定:“对破产人基于破产宣告前的原因发生的财产上的请求权，为破产债权。”我国《破产法(试行)》第三十条规定:“破产宣告前成立的元财产担保的债权和放弃优先受偿权的有财产担保的债权为破产债权。”
2.破产债权和一般债权的联系和区别
破产债权与民法意义上的一般债权都表现为要求他人履行一定义务的可能性，但二者仍存在一定区别。一般债权是当事人依照合同的约定或其他法定原因(如基于不当得利、无因管理、侵权损害)而享有的一种权利，而破产债权是以破产债务人为对象、特定化的一般债权；一般债权人不受债务人财产状况的限制，债权人可以就全部财产向债务人追偿，债务人只有将自己的义务全部履行之后，才能消灭与债权人之间的权利义务关系，否则就要承担不履行、不适当履行或迟延履行的民事责任；破产债权是否能够得到全部清偿则要受到债务人破产财产的限制，通常不可能如数履行，有些破产债权根本就不可能得到履行。同时，一旦破产人依破产程序将自己的全部破产财产用于清偿后，无论债权人的破产债权是否已经得到满足，破产债权人的债权都会一并归于消灭，破产人即使今后重建也不负继续清偿的义务。正因为破产债权只是普通债权在特定情况下的转化形态，因此，在研究破产债权的有关问题时，必须紧密结合普通债权的性质和特点。
3.破产债权的特征
（1）基于破产宣告前的原因成立
根据各国破产立法的规定破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债权。法院做出的破产宣告为破产债权成立的时点，只有在破产宣告之后才存在普通债权转化为破产债权的问题。我国《破产法》第30条也明确规定，只有破产宣告前成立的债权才属于破产债权。所以从时间上讲，除法律有特别规定者外，破产债权必须是在债务人受破产宣告之前成立的债权。
对“基于破产罚告前原因成立的债权”的构成要件，存在两种学说。一种为全部完备说，即主张构成债权发生之一切要件，于破产宣告前必须全部具备，即债权应当已经发生法律效力，不存在附期限、附条件及其他或然性限制等问题。另一种为一部完备说，即认为构成债权发生之基础主要要件，于破产宣告时具备即可，无需具备一切要件。后者为日本的通说，也为我国现行破产立法所采纳。据此，破产宣告之前成立的债权，包括未到期的债权、附条件的债权、保证担保之债权等，虽然这些债权成立的全部要件尚未完备，但均属破产债权。至于遗赠之请求权，仅系单纯之期待权，不得为破产债权。
在破产宣告之后，破产企业即丧失对财产的管理、处分权，破产财产由清算组接管，任何其他人以破产企业名义进行民事活动，所发生的债务都不属于破产债权，应由行为人自行负责清偿。原有债权在破产宣告后所产生的利息，债权人为个人利益参加破产程序的费用，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。破产宣告后，清算组为破产财产的管理、变卖、分配等而进行的必要民事活动中形成的债权，依现行破产法规定，属于破产费用，优先从破产财产中拨付，也不在破产债权之列。
但破产债权应在破产宣告前成立，仅是一项一般性原则，有时，为维系社会公平，法律也特别明文规定，某些在破产宣告后发生的债权也属于破产债权。如《破产法》第26条规定，清算组解除破产企业未履行合同而使对方当事人遭到损害时，其损害赔偿额虽发生于破产宣告之后，仍可作为破产债权受偿。再如，最高人民法院的司法解释《破产法意见》中规定，票据发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权也为破产债权。通常，在破产宣告后发生的债权要作为破产债权，必须有法律明文规定。
规定破产宣告之前成立的债权属于破产债权，对于以破产宣告为破产程序之开始的立法模式，不存在理解差异问题。但是对于以破产案件受理为破产程序之开始的立法模式，如我国的立法规定，便存在对破产案件受理后至破产宣告之时的期间内发生的债权是否属于破产债权的问题。学者间对此意见不一。有的认为，根据破产法第30条的规定，应属于破产债权。有的认为，该种债权应作为财团债权，即我国立法规定的破产费用，给予其优先受偿权利，而不应作为破产债权，否则，在此期间债务人将因无人与其进行交易而无法生存。笔者认为，从现行破产法的规定看，认定此类债权为财团债权或破产费用无法律依据，仍应认定为破产债权；至于在此期间的交易安全问题，交易人可以通过即时清结、担保等方法解决。
(2)破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权，或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权
根据我国立法规定，并非所有对破产人发生的债权都是破产债权。债权分为有担保的债权与无担保的债权两种。根据担保形式的不同，有担保的债权又分为由物(或称财产)担保的债权和由保证人担保的债权。无担保的债权与保证人担保的债权统称为无担保物的债权。这种债权是针对债务人设立的，即以债务人所有的非特定的全部财产为清偿保障，债务的清偿必须经过债务人的履行行为。因其是设定于债务人非特定财产上的权利，没有因物权担保而产生的优先受偿权，故在破产宣告后属于破产债权，必须依破产程序受偿。
有物担保的债权，如以抵押、质押、留置等形式担保的债权，享有针对债务人财产中设立担保的特定物品的优先受偿权。由于此种债权以债务人的特定物为清偿保障，当债务人不能清偿债务时，债权人享有就担保物的优先受偿权，在破产程序中构成别除权，仍可以不受破产程序限制优先清偿，自然也就不属破产债权。只有在担保物价款不足清偿担保债额时，余债才可以作为破产债权要求清偿。此外，如有财产担保的债权人放弃其优先受偿权利，其债权便转为破产债权。但是，如财产担保是破产人为他人债务提供的，债权人虽享有别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。
在实践中，除有物担保的债权人享有优先受偿权利外，其他有关法律规定的针对债务人全部财产的各种优先权在破产程序中也构成别除权，可享有优先受偿权利，故性质上也不属于破产债权。
(3)破产债权是财产上的请求权
这是指破产债权必须表现为或能够折合为一定数额的货币。债权在设立时目的本不相同，有的是要求交付货物，有的是要求支付金钱，还有的则是要求提供劳务或技术等。但是，在债务人破产之后，诸多债务已不可能再实际履行，只能以货币形式对债权人给予清偿。所以必须把债权货币化，才能以统一标准计算清偿数额与比例，才能在破产程序中实际偿还，做到清偿的公平。因此，破产债权必须是财产上的请求权，即可表现为货币形式的债权。
非货币形式的各种债权，应以破产宣告时的价格标准折为货币，或将因债务不能履行造成的损害赔偿额作为破产债权。凡是不能折合为货币形式的债权，如某些以破产人作为或不作为为目的的请求权，具有不可替代性，如果不能转换为损害赔偿请求权，便不能作为破产债权。其他具有人身性质的权利，如赔礼道歉、恢复名誉等请求权，也是如此。
对那些具有不可替代性的请求权在破产宣告后，因破产管理人解除合同的不履行而产生的损害赔偿请求权，可否成为破产债权，在学术界中则观点不一。有的认为，依现行《破产法》第26条规定的文意，应当可以成为破产债权，有的认为，此种情况与《破产法》第26条的规定情况不同，该类请求权性质上本不属于破产债权，故其在破产宣告后才产生的不履行合同的损害赔偿请求权，也不能成为破产债权。笔者认为，第一种观点更为合理。在原本不属于破产债权的债权转化为损害赔偿请求权后，就具备了破产债权的特性，可以成为破产债权。
(4)破产债权是可以强制执行的债权
破产本是在债务人不能清偿到期债务情况下，对其财产的一种一般强制执行程序，所以破产债权的性质必须是能够强制执行的。
由于破产执行与一般民事执行不同，只有对金钱的执行一种形式。因此这里的可以强制执行，其一，是指债权的标的在破产程序中可以强制执行，可表现为货币形式，并且债权的种类在破产程序中依法可以受偿，在破产宣告后产生的利息、因破产管理人解除未履行合同而产生的、违约金等依法在破产程序中不能强制执行的债权，不属于破产债权。
其二，是指债权受司法机关诉讼保护，依法允许强制执行。已超过诉讼时效、失去胜诉权的自然债权，或因走私、赌博等违法行为形成的非法债权，因不受司法保护，不得强制执行，自然也就不属破产债权的范围。
也有的学者认为，“可以强制执行”不是破产债权的特征，而只是民法上一般债权的权利保护要件，不应将其作为破产债权的构成要件。
(5)须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权
债权人客观上享有债权，还必须主动、及时地行使权利，才能获得清偿。对权利的行使，法律一般均规定有一定的程序和时效期间，破产债权也是如此。债权人必须在破产案件受理后，或破产宣告后，依照法定期限向人民法院申报登记债权。根据现行破产法律规定，债权人逾期未申报债权，便视为自动放弃债权，在破产程序中不予清偿(如前所述，尽管这一规定是不妥的，但其目前仍有法律效力)。债权人不能以债务人或法院已知道其债权为由，不加申报，否则在破产程序中便会丧失受偿权利。
债权人申报的债权，依现行法律规定，要经债权人会议审查，确认其债权的存在与数额。有的债权可能客观上存在，但因缺乏证据而得不到确认，同样会被排除出破产债权范围。只有得到确认的债权才最终具备破产债权的资格。
根据破产法的规定，破产债权在权利行使上的特点，一方面是有权依破产程序得到公平受偿，另一方面，是必须依破产程序行使权利，即必须依破产程序申报、确认债权，从破产管理人处接收破产分配，要受破产程序约束，不能单独、自由地受偿，不得违反破产法公平清偿的原则。但是，破产程序外的人自愿代替破产人对破产债权做出个别清偿是允许的，不视为违背公平清偿的原则。
（二）破产债权的范围
按《破产规定》第五十五条第一款规定:“下列债权属于破产债权:（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权；(二)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；(三)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；(四)票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；(五)清算组解除合同，对方当事人依法或依合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；(六)债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；(七)债务人发行债券形成的债权；(八)债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；(九)债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿极而申报的债权；(十)债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；(十一)债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；(十二)人民法院认可的其他债权。”根据理论和实践的需要，可主要分为以下几类:
1.破产宣告前成立的无财产担保的债权
凡是破产宣告前成立的无财产担保的债权，不论该债权是否已届清偿期限、是否附有条件、是否表现为确定金钱价值的债权、是否有第三人作为保证人，也不论该债权发生的原因如何，均为破产债权，我国《企业破产法(试行) 》第三十条规定:“破产宣告前成立的尤财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。”
2.有财产担保而未能优先受清偿的债权
破产宣告前成立的有财产担保的债权，可以不通过破产程序获得优先受偿，但是，有财产担保的债权，可能会因债权人放弃优先受偿权、担保标的物不足以清偿担保债权额、担保标的物灭失等原因，不能得到优先清偿。在此情形下，有财产担保的债权同无财产担保的债权应同等对待，列入破产债权。《企业破产法(试行)》第三十二条二款规定:“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。”有财产担保的债权，虽然可以就担保标的物行使优先受偿权利，其未能受偿的债权部分也不因优先受偿权利的行使而受影响，仍可以列入破产债权，参加破产程序的分配。这样，有财产担保的债权就担保债务不能受清偿的债权差额部分，作为破产债权，适用破产法有关破产债权的构成、申报、调查、确认、算定、受偿的所有规定，与一般破产债权共同参与破产财产分配。
3.附期限的债权
附期限债权是指以当事人之间确定的未来将要发生的事实到来为条件决定债权的发生或消灭的债权。附期限的债权可分为附始期的债权和附终期的债权。附始期的债权于期限到来时发生效力，而附终期的债权在期限届至时失去效力。除此之外，附期限债权还分为附确定期限的债权与附不确定期限的债权，前者是指债权效力依据的将要发生或消灭的事实或时间均是确定的；而后者是指债权据以发生的事实或时间其中之一是不确定的。
附期限债权与附条件债权的最大不同在于期限是必然到来的，债权一定会发生或消灭，故附期限的债权虽也是一种期待权，但这种期待权较附条件债权更为确定。附有终期的债权在破产程序开始时所附的期限末届至的，就构成破产债权，即使在程序开始后期限届满时，也不影响其权利的行使。附有始期的债权，不论程序开始时所附的期限是否届至，均为当然的破产债权，在程序开始时始期末届至的，将来必定产生；当程序开始时期限届至的，应为破产债权。附期限的债权在期限到来前，属于不能请求履行的债权，破产法是对债务人财产的概括执行程序，若不允许债权人依破产程序行使权利，将使其失去受偿的机会，法律规定将其列为破产债权符合债权人利益。
4.附条件的债权
附条件债权是指以未来发生与否无法预料的事实的成就或不成就决定生效或消灭的请求权。附条件债权包括附停止条件的债权与附解除条件的债权两种。附停止条件的债权是指条件成就前债权虽已有效成立，但尚不发生效力，即效力处于停止状态，待条件成熟时发生效力，故称附停止条件的债权。附解除条件的债权是指当所附条件成就时，即告消灭的债权，也即债权虽已发生法律效力，但因条件的成就而失去法律效力，故称附解除条件的债权。
附停止条件的债权在破产程序开始时，条件尚未成熟的，尚属期待权，因法律对期待权的保护，故附停止条件的债权应作为破产债权。附解除条件的债权为已生效的债权，只要在破产程序开始前解除条件尚未成熟，与一般不附条件的债权并无不同，故附条件的债权应作为破产债权。日本破产法》第二十三条规定:附条件债权以其全额为破产债权。
5.连带债务人及保证人的求偿权
负有连带债务的每个债务人，都有义务清偿全部债务。履行全部债务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付其应当承担的份额。因而，当连带债务人中的一人或数人被法院裁定进入破产清算时，其他连带债务人可以以其代替破产债务人清偿债务的求偿权或将来要代替其清偿债务的求偿权，作为破产债权向法院申报为破产债权。但是，债权人已就其全部债权作为破产债权参与破产分配的，不在此限。
连带债务人的求偿权分为现实的求偿权与预期求偿权。现实的求偿权是指债权人已要求债务人清偿，而债务人已代其他连带债务人进行了实际清偿的。该实际清偿额即是债务人对破产债务人的求偿权额，预期求偿权是指连带债务人尚未对债权人作清偿，但债权人将来可能要求其清偿。该可能被迫偿的债权数额即为破产债权额。连带债务人以将来求偿权作为破产债权行使权利，这对保护连带债务人有十分重要的意义。因此，破产法律一般均允许连带债务人行使该权利。若不许其以将来求偿权作为破产债权行使权利，便等于剥夺了其依破产程序受补偿的机会，待将来债权人向其要求清偿时，清偿后无法向破产债务人追偿，对连带债务人是不公平的。但是若债权人已将其债权全额作为破产债权行使时，便不会发生再向其他连带债务人请求清偿的可能性，故在此情况下，不会发生预期求偿权的问题。
在保证关系中，当被保证人破产时，向连带债务人求偿的规则对于保证人同样适用。根据我国《担保法》的规定，保证方式分为:连带责任保证和一般责任保证。在连带责任保证的情形下，被保证人破产时，对于保证人适用连带债务人的求偿权应该没有问题"即使在一般保证的情况下，当被保证人破产时，也应适用这一规则。因为，连带责任保证与一般责任保证之间的最大区别就是后者有先诉抗辩权。但在被保证人破产的情况下，这种先诉抗辩权已经没有实际意义。所以，在被保证人破产的情况下，保证人的求偿权应当作为破产债权。因而，法律规定，被保证人宣告破产时，保证人代被保证人清偿债务的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报参加分配。凡被保证人被宣告破产前，保证人未替代被保证人清偿务的，分别以下两种情况对待:第一，债权人可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可以就不足受偿部分向保证人追偿。第二，保证人在申报债权的期限届满前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加破产程序。这就是说，如果债权人申报债权并参加破产程序的，保证人不得再以破产债权人的身份申报债权并参加破产程序；反之，则有权以保证责任为限申报债权并参加破产程序。这里就存在一个问题，如果债权人未申报债权而保证人又不知情，丧失了参加破产分配的机会，势必对保证人不利。对此，我们认为，如债权人寻求以保证债务实现其债权而不以破产债权申报，其有义务将此情况通知保证人，保证人是否将其求偿作为破产债权申报而由其自主决定。法律有必要对此加以规定。
6.债权人对破产的连带债务人的债权
我国《民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有向债权人清偿全部债务的义务，履行了义务的债务人，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应当承担的份额。连带债务人的破产，并不免除其债务清偿责任，所以，债权人可以向被破产宣告的连带债务人主张债权。《民法通则》第五十二条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”我国破产法律规定，破产企业作为合伙型联营的一方，应对其退出前联营的全部债务承担连带责任，联营体的债权人可作为破产债权人参加破产程序。这就是说，合伙人中有一人破产，合伙的债权人，可以作为破产债权人参加破产程序。同样，法人的无限责任股东被宣告破产，法人的债权人也可以其债权，向破产的无限责任股东主张破产。
连带债务人被宣告破产时，债权人对作为破产人的连带债务人，如何行使权利，各国立法规定了三种模式:第一，不论债权人是否已经得到部分清偿，也不论债权人是否已经向其他连带债务人行使权利，均可以其债权成立时的全额，为破产债权额。如瑞士。第二，债权人只能以其未受清偿的债权额部分，作为破产债权，但是以破产分配所受清偿，不在此限。如法国。第三，债权人只能以其破产宣告时的所有现存债权额，作为破产债权。如德国。
7、破产人的担保债权人所享有的债权
破产人为其他债务充当保证人时，该保证关系的债权人可以以全部或部分债权的数额为破产债权向破产人追偿。保证人保证承担义务人义务的范围，一般应以义务人所负义务为限，并且可以约定以全部或邵分义务作为保证。如果保证人所担保的是全部债务(从债权人角度看，则是担保全部债权的实现)，那么，债权人即可以全部债权作为破产债权，如果保证人所担保的只是部分债务，那么债权人就只能以保证人所担保的那部分债权作为破产债权向破产人求偿。如果在保证人和债权人之间所签订的保证合同中未对保证的范围做出明确规定，那么应推定为保证人对全部义务负保证责任。从理论上讲，保证人对于债权人所承担的债务责任可能分为一般保证责任和连带保证责任。一般保证责任是指当债务人不履行合同时，债权人应当首先要求主债务人履行债务，只有主债务人不能履行时，保证人才负有代为履行的义务或承担赔偿责任。这种情况下的债权关系通常不能转化为破产债权，只有在原债务人支付不能或法人已经消灭的情况下，债权人才可作为破产债权人向破产人求偿。如果保证人承担的是连带保证责任，那么，保证人与主债务人须共同承担连带责任，即债权人既可以请求债务人，也可以请求保证人履行义务或赔偿损失。破产人负连带责任的，受保证的债权人可以将自己的债权转化为破产债权而直接向作为保证人的破产人求偿，因此，这部分债权也在破产债权范围之内。
8.因票据关系发生的债权
票据(汇票、本票及支票)付款人或承兑申请人因付款或承兑而发生的债权，可根据票据资金关系请求发票人或者背书人清偿。如果票据付款人或者承兑人，在付款或者承兑前已预收发票人或者背书人的资金的，不发生债权追偿问题。票据付款人或者承兑人，在破产宣告前进行付款或者承兑，而未获取汇票对价，其追偿权在破产宣告时构成破产债权。但是；在破产宣告后，票据付款人或者承兑人在不知发票人或者背书人破产的情形下，对持票人付款或者承兑，因此产生的债权按照破产法有关破产债权构成的一般原则，不能依破产债权受偿，这样的话将有失公平。因此，破产法对票据付款人或者承兑人规定有特别的救济。
票据的发票人或者背书人被破产宣告的，付款人或者承兑人不了解该事实，向持票人付款或者承兑的，由此发生的债权，利人破产债权。法律规定，票据(汇票、本票、支票)发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，因此所产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人。付款人或者承兑人在破产宣告公告前，为付款或者承兑行为，推定为不知其事实；在破产宣告公告后，为付款或者承兑行为，推定为知其事实。
9.破产管理人解除合同而形成的债权
破产人在破产宣告后未履行的双务合同，破产管理人决定解除的，对方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额可以作为破产债权。我国《企业破产法(试行)》第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，破产管理人可以决定解除或者继续履行；破产管理人决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。依法成立的合同受法律保护，一方因自身的原因解除合同，致使另一方受到损害的，应当赔偿另一方的损失。当事人违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。债务人未履行合同前被宣告破产，破产管理人解除合同的，原因只能归责于破产人，由此产生的损害后果，当然不能让相对人承担；另一方当事人因破产管理人解除合同受到损害的，其损害赔偿应当作为破产债权，在破产程序中进行清偿。
（三）破产债权的例外
为准确确定破产债权的范围，保障债权人和债务人双方的利益，保证破产程序的顺利实施，某些债权被排除在破产债权的范围之外，规定其不得作为破产债权通过破产程序受偿。我国《企业破产法(试行)》第三十条规定:“债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权”。这就是关于破产债权例外的明确规定。破产债权例外所应包括的内容，我国《破产法(试行)》规定的有关内容散见于多处条文之中。例如该法第三十条规定:“债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权”；第三十一条规定:“破产宣告时未到期的债权，视为已到的债权，但是应当减去未到期的利息”；《破产规定》第六十一条规定:“下列债权不属于破产债权（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；(二)人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保除金的滞纳金；(三)破产宣告后的债务利息；(四)债权人参加破产程序所支出的费用；(五)破产企业的股权、股票，持有人在股权、股票上的权利；(六)破产财产分配开始后向清算组申报的债权；(七)超过诉讼时效的债权；(八)债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费”；《破产规定》第五十五条第二款还规定:对该条第一款第(五)项“债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”等等。破产债权的例外大致体现为以下几项内容:
1.破产宣告后应得的利息
该部分债权要被排除在破产债权之外，其原因在于，破产债权以破产宣告之时所存在的债权为限，债权发生于破产宣告前才能视为破产债权。破产宣告后应得的利息，应被认为是产生于破产宣告后的新债权。这种新债权当然不能别人破产债权的范围。从实践上看，如果允许将破产宣告后的利息作为破产债权，那么时有利息债权的债权人在分配上势必处于优势，从而有损无利息债权人的利益，而这与破产法公平保护债权人这一立法宗旨不符。因此，在计算破产债权的时候，凡是有利息者均应计算到破产宣告停止，破产宣告后的利息一律扣除。
2.债权人因参加破产程序而支出的费用
这类费用包括债权人为参加破产程序所支出的申报债权费用，邮电通讯、送达通知的费用，债权人为了参加债权人会议而支出的(车、船、飞机)交通费、食宿费等。这些费用不列人破产债权的原因有二:第一，此类费用是各债权人为了实现自己的利益而单独支出的，且该债权发生的原因、范围对各破产债权人来说基本上是相同的，不清偿此类债权一般不会造成对全体债权人利益的损害；第二，债务人在破产时已经资不抵债，原有的债权已不能如数偿还，再给破产人增加额外负担，实际受损的依然是各债权人。同时，如果承认这部分费用为破产债权，不利于节制债权人的花费和破产程序的经济节约。这里需要注意的是，破产程序中所支付的破产财产的管理费、破产案件的诉讼费用，以及为了债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用均与上述债权性质不同，是破产程序启动后为保证全体债权人债权实现而支出的费用，不属于破产债权例外，而是作为破产费用，按照《破产法(试行)第三十四条的规定，从破产财产中优先拨付。
3.因破产宣告后的债务不履行行为所产生的损害赔偿及违约金
因破产人不履行债务的行为而产生的损害赔偿及违约金，如果在破产宣告前就已经存在，应别人破产债权的范围。但如果因为债务人被宣告破产而不能履行合同义务(债务)，由此所造成的债权人损失则不能别人破产债权。这是因为，破产本身可以认为是合同终止的原因之一。由于宣告破产而不履行义务并不因此而承担不履行的责任。我国破产法既然把破产宣告后的利息排除在破产债权之外，那么，破产宣告后的违约金及损害赔偿金也不应列入破产债权之中。至于在破产宣告后破产管理人或破产人的其他工作人员因执行职务的行为而致他人以损害的，赔偿金可以从破产财产中拨付。
4.罚款、罚金
破产宣告前，债务人所承受的罚款、罚金，应视为企业债务。例如，因排放"三废"，污染环境被环保部门课以罚款；因假冒他人商标以及从事其他不正当竞争活动被工商行政管理部门处以的罚款等。这类罚款或罚金按有关规定一般在债务人自留资金中开支。但是，当债务人被宣告破产后，破产人对破产财产已经失去管理处分权，在这种情况下即使对破产人课以罚款，且允许将罚款从破产财产中开支，也不会对破产人产生惩戒后果，起不到法律制裁的作用，实际承受这种后果的却是破产债权人。因此，不宜将罚款、罚金等别人破产债权的范围，否则无异于将对破产人的惩罚转嫁于破产债权人，使无过错的破产债权人承担了本来应该由破产人负担的财产损失。
（四）破产债权的申报
1.破产债权的申报概说
债权申报，是指债权人在破产程序开始后法律规定的期限内，向法院或法院指定的机关呈报债权，以明确其依破产程序行使权利的意思表示。债权申报是破产程序中的一项重要制度，是债权人参加破产程序并行使权利的前提。正如有的学者所指出的，未申报债权的债权人，即使是实质上的破产债权人，也不被视为程序上的破产债权人。[2]凡未在法律规定的期限内申报债权者，便不能而使破产程序赋予的各项权利。故法院在裁定开始破产程序时，必须同时公告，对已知债权人还应通知送达，告知债权申报的期限与地点，以及逾期不申报债权的后果。
2.债权申报的期限
债权申报的期限是指法律规定或法院指定的债权人向法院或其指定机关申报债权的期间。各国破产法中均有关于债权申报期间的规定，但期限的长短及决定期限的方式各有不同。大致可分为两类:即法定主义与法院酌定主义。
所谓法定主义，是指债权申报的期限是由法律直接规定的。目前采取法定主义的国家已为数不多了。我国现行破产法采取法定主义，根据该法第9条的规定，人民法院应当在受理破产案件后10日内通知债务人并发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内应通知已知的债权人。债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当在破产公告后3个月内向人民法院申报债权。
所谓法院酌定主义，是指债权申报的期限由法院根据具体情况加以确定。美国、日本、法国、我国台湾地区等均采取法院酌定主义。如法国86-98号法律第53条规定:"债权人在最高行政法院命令规定的申报期限内不申报，将不能参与财产的分配。"根据日本破产法第142条的规定，债权申报的期间由法院决定，但必须在破产宣告后2周以上4个月以下。
对于我国现行破产法区别已知与未知破产债权人而规定不同债权申报期限的做法，受到了学者的批评。认为，这种做法至少在程序上没有做到债权人平等，除了限制已知的债权人申报债权及参加破产程序以外，没有什么实际的意义。破产程序是一种绝不同于一般民事诉讼的程序，在构建破产程序上的期间时，一定要避免与民事诉讼程序上的期间相类比。因为，民事诉讼程序上的公告送达之功能在于弥补其他送达方式适用不能的缺陷，是一种补充性的方式。而破产程序上的公告送达是一种必须的基本形式，债权人不论是否已知，破产程序的效力均应当自公告之日起发生。所以，我国现行破产法的这种做法是没有根据的。这种批评颇有道理，正在起草的新破产法将改变这种做法，而采取以公告之日为准的统一期限标准。
3.债权申报的方式与内容
债权申报的方式，是指债权人以口头或书面为债权申报。关于申报的方式，有的国家破产法明确规定必须以书面形式，如德国新破产法第174条第1款就明确规定债权人必须以书面形式向破产管理人申报债权。有的国家虽未于法律中明文规定，但从立法的精神看，应认为适用书面形式。例如，根据我国现行《破产法》第9条的规定，债权人在申报债权时，应说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料，这些显然是口头方式不能解决的。日本破产法也设有明确规定，但在实践中口头的申报不被允许。实际惯例是:法院对于已知的债权人送达破产宣告书时一并送达申报书，由债权人填写后连同债权的证明文件一并提交。
关于申报的内容，各国法的规定大致相同，即要求申报债权人的姓名、住址、债权的内容和原因、债权的性质，并提供有关证据。如德国新破产法第174条规定，债权人申报债权时应附上债权证明材料复印件，申报债权时应说明债权的理由及金额。日本破产法第228条、我国《破产法》第9条也规定了相似的内容。
这里需要指出的是，法律要求申报人提供关于债权有效成立的证据，并非要求债权人负举证义务。这种要求是为嗣后的债权调查提供方便。若债权人在申报债权时，不能提供证据证明其债权的存在，或所提出的证据不能完全证明其债权的存在，或接受申报的机关对证据存有异议时，均不能以此为出而拒绝申报人申报债权。因为债权的申报只是债权人要求参加破产程序以行使权利的意思表示，债权人申报债权对其本人权利的行使具有至关重要的意义，但对其他债权人并非已构成当然的影响或损害，它毕竟不是债权的审查与确认。只有经审查与确认的债权，才真正会影响其他债权人，故任何债权人均可表示异议。但在债权申报时，债权人(申报人)无需举证，其他债权人或接受债权申报的机关也无需提出异议。待债权调查时，有异议的债权，由法院裁定。
4.接受债权申报的机关
各国立法对接受债权申报的机关有不同的规定。有的国家立法规定债权的申报机关为法院，如日本、美国及我国等；有的国家规定向债权人代表申报债权，如法国86-98号法律第50条规定:“自程序开始裁定公告之日起，除雇员外，所有持有程序开始前发生的债权的债权人均应向债权人代表申报他们的债权。”有的国家规定向破产管理人申报债权，如德国新破产法第174条规定:债权人应向破产管理人书面申报债权。
债权人申报债权，应向法律规定的机关为之，否则，不生债权申报的效力。
于债权申报期满后，接受债权申报的机关应制作债权表。债权表应记载债权人的姓名与住址、债权的数额和性质、债权发生的原因等，交由法院或法院指定的其他机关，以供嗣后债权人查阅。债权表的制作仅依据债权申报的资料，至于申报的债权是否存在或数额是否确定，制表人无审查决定权，故不得剔除或减少数额。此类问题待债权调查时，经异议人提出，由法院裁定。
根据各国立法，债权表由负责债权申报的机关制作。按照日本破产法第229条及230条的规定，法院书记官必须制作债权表并按权利的性质适当分类。书记官必须将债权表抄件交付财产管理人(破产管理人)。债权表必须备置于法院，以供利害关系人查阅。法国86-98号法律第100条规定:“债权人代表在征求债务人意见之后，整理出债权申报清册，并附上自己对债权认可、拒绝或移送管辖法院裁定的意见。债权人代表在拟定债权清册后，应及时交给法官监督人。”德国新破产法规定的程序与日本破产法的规定几乎相同，只是债权表的制作人为破产管理人(德国新破产法第175条)。我国破产法及相关的司法解释未作明确规定。但从司法实践上说，这些程序是必须的。
5.债权申报的效力
债权申报发生两方面的效力:
（一）取得参加破产程序并行使权利的资格
各国破产法均规定，债权人不申报债权，不得参加破产程序，其债权非依破产程序不得行使。故债权申报能便债权人参加破产程序并行使法律赋予的债权人的各项权利，如表决权、依破产程序接受债权清偿的权利等。
(二)债权的诉讼时效因债权申报而中断
债权申报是债权人参加破产程序的意思表示，破产程序为一种审判上的程序，故申报债权与提起诉讼并无二致，有中断诉讼时效的效果。但债权申报后又撤回申报的，不发生诉讼时效中断的效力。
6.债权申报的撤回与变更
债权申报后能否撤回？法律一般无明文规定。但应认为，在债权申报期间届满前，债权人可撤回申报。撤回申报的理由多种多样，或者是因为该债权人有人的担保，或者有与破产债务人负连带责任的债务人，撤回申报以向保证人或其他连接带债务人追偿，或欲放弃权利，不一而足。
关于申报内容的变更，笔者认为，在债权申报期间届满前，申报人可随时变更其申报债权的内容；若在债权调查日后提出变更者，应接逾期申报处理。
7.未申报债权的后果
如果债权人未依法律的规定申报债权时，会发生何种法律后果呢?关于此问题，各国立法及理论颇不一致。有一种理论认为，债权人未申报债权的，程序法与实体法上的权利均归于消灭，即债权不复存在。我国1986年破产法即采用这一原则。该法第9条规定:“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”法国85-98号法律(《法国困境企业司法破产与清算法》)也采用此原则。该法第职务规定:“逾期不申报，又未准予恢复申报的债权归于消灭。”另一种理论认为，债权申报期限只具有程序上的除斥效力，债权人逾期未申报债权的，只发生不能参加程序的结果，即诉权的丧失，而不具有消灭民事实体权利的效力。大多数国家的立法采取这一理论。
这两种理论相比，笔者认为，无论从法理上，还是从保护债权人的角度看，除斥效力说较实体权利消灭说更为合理。因为从实质上看，破产程序是一种特别程序，债权人申报债权，具有提起诉讼以保护其权利的效力，其实体权利并不因债权人是否要求以诉讼保护而消灭。故债权人未申报债权的，只表明放弃或丧失诉权，其实体法上的权利，不应因权利人未申报而归于消灭。但债权人有放弃债权的意思表示时，则是另外的问题。
从理论上讲，债权人未申报债权仅丧失程序法上的权利，即不能在债权人会议上行使表决权与异议权，不能依破产程序接受分配，债权人的实体权利并不因此而消灭。但从实际看，债权人未申报债权时，在破产法上的实体权利之存在仅有理论上及形式上的意义。因为破产程序为特别法程序，其效力优于普通民事执行程序，在破产程序进行过程中，禁止程序外清偿与债权的行使，债权人于程序外接受的清偿不能对抗其他债权人。于破产程序终结后，债务人若被免责的，则当然免除继续清偿的义务，未申报的债权理应在免责之列，否则会产生对债务人不利的后果:即债权人为避免债权受比例分配，故意不申报债权，而在程序终结后，再向债务人以一般民事程序请求履行，这样不仅不利于债务人的破产，而且造成了债权人之间的极大不公。故未申报的债权实际上已失去了受偿的机会。
债权申报属于程序法上的制度，它体现了破产程序是概括执行程序的特点，当债权人未在法定或指定期限内申报债权时，应给予适当的救济。大多数国家的破产制度均规定有债权补充申报制度。
债权人未于法律规定或法院指定的期限内申报债权，分为两种情况:其一，债权人因不可归责于自己的原因而未申报；其二，债权人无不可归责于自己的事由而未于规定期间内申报。各国立法对此两种情况有不同的规定。大致有三种立法例:
第一种，只有当债权人因不可归责于自己的事由而未申报时，才允许申报；而无此事由时，不准申报。日本及我国台湾地区等来此立法例。日本破产法对此无明确规定，但日本公司更生法第127条规定:“更生债权人或更生担保权人，由于其责任不能归属的事由丽水能任法院规定的申报期限内进行申报时，得限于该事由结束后的1个月内，补充申报。”我国台湾地区破产法也无明确规定，但台湾地区公司法第297条第3款规定，申报人因不可归责于自己的事由，致未依限申报者，得于事由终止后15日内补充申报。
第二种，只允许债权人因不可归责于自己的事由而未申报者补充申报，但债权人在补充申报前，必须以诉讼恢复自己的申报权。法国法来此立法例。法国86-98号法律第53条规定:“债权人在最高行政法院指定的期限内不申报债权，将不能参与财产分配。除非法官监督人确认债权人逾期不申报属不能归责于他的原因，并恢复其权利。在此情况下，债权人只能参与提出恢复申报权请求以后的财产分配。请求恢复申报权的诉讼时效为一年，自程序开始裁定之日起计算。”在实务上的做法是，未能在法定期间内申报的债权人，必须证明不申报是由不能归责于他的原因造成的，经受命法官撤销未遵守法定期间的失权制裁后，才能参与分配。
第三种，无论债权人因何种原因未申报债权，均允许其申报。我国新起草的破产法拟采取这一立法例。笔者认为，对于债权的补充申报应采取较为宽松的政策，如我国新的破产法拟规定的方式，即不论债权人处于何种原因未申报债权，均应允许其补充申报。若在债权调查日之前补充申报的，不发生债权的调查费用问题。但若在债权调查日之后再为申报者，由此产生的债权调查费用由补充申报的债权人负担，即使债权人未申报债权是因不可归责于他的原因，也不例外。因为，这种费用若不由其承担，而由同样没有过错的破产债务人(更确切地说，是由其他债权人)负担，显然不合理。实际上，许多国家的破产法也是如此规定的。例如，德国新破产法第177条规定:在审查债权的日期后申报的债权，破产法院得决定对其审查的另外日期。由此而产生的费用由债权人负担。日本破产法第234条也作了相同的规定。
8.无需申报的债权
为保护劳动者利益，有的国家将雇员的工资债权或雇佣人员的退职津贴请求权等与劳动者切身利益相关的债权，列为无需申报的债权，以免劳动者未依法律规定申报债权而失去受偿的机会。法国法与日本法均有相应的规定。如法国86-98号法律第50条第l款规定:自破产程序开始之日起，除雇员外，所有持有程序开始前发生的债权的债权人应向债权人代表申报债权。在1985年法国法修改前，职工应申报工资债权，但1985年修改后的法国法为避免职工因不遵守申报期限而失权，取消了申报义务。在实务上，应由债权人代表在听取债务人陈述后，根据他所占有的书面材料以及管理人、职工和他们的代表所提供的信息，编制工资统计表，送交雇员代表审查。工资债权的全部或--部没有被列人上述统计表的职工得申请处理劳资争讼的劳资争端委员会处理争端，并以债务人或管理人为被告。
笔者认为，法国法关于劳动债权的规定对我国新的破产法的起草有较大的参考价值。劳动者于社会及经济上处于弱者的地位，对他们有特别保护之必要。若因其未能依法律规定申报或补充申报而失去依破产程序受偿的权利，会影响其生计，有违社会公平。另外，税收债权也是不需申报的债权。
（五）破产债权的调查和确认
债权人申报债权后，对于债权是否成立、债权数额的多少、债权的性质，应当经过调查和确认，破产债权人才能取得真正的破产程序当事人地位，享有参加破产程序和接受破产分配的一切权利。债权的调查，包括法院、破产管理人的调查，还包括债权人会议的调查，破产债权人应当接受债权调查，并如实回答有关债权调查的询问，对于经过调查无异议的债权，即应当记入债权表。记入债权表的破产债权，取得破产程序上的执行效力，依照破产程序爱偿。
（六）接受破产分配
破产债权人经债权申报和调查，对记入债权表的破产债权额，享有接受破产分配的法定权利。债权人在接受破产分配前，有权利对破产管理人提出的破产财产分配方案或者分配表，进行讨论和表决，并有权对债权人会议讨论通过的破产财产分配方案提出异议。破产管理人在实施分配时，应当依照分配表记载的数额向破产债权人交付分配额；债权人也有权请求破产管理人，依照分配表的规定向其交付分配额。但是，破产债权人行使接受分配的权利，劣后于优先受偿权。《企业破产法(试行》第三十七条第二、三款和《民事诉讼法》第二百零四条规定:“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”
（七）目前我国的破产立法的有关规定与不足之处
1.根据《破产法》第15条规定，审查确认债权是债权人会议的职权、此规定确立了我国破产案件中债权确认的基本程序，但这一立法规定是不妥的。
首先，确认债权之有无、性质及数额的行为，其法律性质是对当事人实体民事权利的一种裁判。由于各方当事人均无争议之债权自然会得以确认，无须他人裁判，所以，其关键作用乃在于对有争议的债权做出具有一定法律效力的强制性确认。依我国宪法规定，具有这种法律效力性质的裁判行为，只有国家的审判机构——人民法院才有权依法定程序做出。现债权人会议不过是在破产案件中为协调共同当事人间法律行为而设立的一个议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利义务做出强制性裁判，正如对民事权利义务纠纷不能由当事人等组成的任意团体便做出具有强制力的裁决一样，否则，便是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。
其次，如果由债权人会议来审查确认债权，就必须有一个辨别债权是否得到确认的标准。也就是说，当一项债权被提出异议，与会者意见不一时，怎样确认该债权是否成立。显然，依现行法律规定的程序，法院(或清算组)是难以干涉债权人会议的债权确认活动的，因为这不属于其职权范围，债权人会议主席对此事项更无强制裁决的权力。于是，惟有能使债权人会议通过某项债权是否得到确认的决定方法就是表决了。但在实践中，这也是根本行不通的。因为一方面，每一位债权人债权的确认，都要以经过债权人会议表决的结果为前提，否则，其是否有权参加债权人会议、是否享有表决权、代表多少债权额等，均无法认定。另一方面，债权人会议要以表决方式做出任何决议，又必须以参加会议的每一债权人的债权事先已经得到确认为前提。否则，因不知各债权人有无表决权、代表的债权数额，以及会议决议通过的人数和债权数额标准，根本就无法进行表决。债权人会议审查确认债权的两项必不可少的前提相互矛盾，那一项也实现不了，而债权确认也就无法进行了。即便在实务中采取先按各债权人自行申报的债权额进行表决投票，然后再按确认后的债权额对原表决结果进行调整的作法，虽有可能变通进行，但终因与法律规定不符而难以成立。
再次，如前所述，依《破产法》第13条、16条规定的文意，有财产担保的债权人在债权人会议上(包括确认债权的会议)无表决权，但却要受会议决议效力的约束。这使有财产担保的债权人在债权确认问题上的权利与义务不对等，完全处于任人宰割的地位，其正当利益失去法律保障，显然也有不够合理之处。
有的学者认为，这一法律规定是指债权人会议仅有权审查确认无争议之债权。这种说法虽试图为消除立法矛盾提出一种解释，但与门前法律之文字本意并不相符，恐难以成立，而且，将债权人会议审查确认债权的职权仅限于对无争议债权的确认，将使这一权力完全落空，没有任何实际意义，显然是不符合立法本意的。值得注意的是，《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第200条第3款规定，债权人会议的职权仅限于“讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议”，并无审查确认债权一项。这一规定为破产实务操作消除了客观上存在的矛盾，不过又使债权确认问题花法律上处于空白状态，而且在两项破产法律之间也出现了不协调的问题。
2.最高人民法院的司法解释《破产法意见》第30条规定，内容涉及到债权确认问题，即“行使表决权的债权人所代表的债权额，按债权人会议确定的债权额计算，对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查后裁定，并按裁定所确认的债权额计算”，但借此规定，仍难以解决债权确认问题。
首先，该规定之本意，是要解决有“表决权的债权人所代表的债权额”问题。故因有财产担保而无表决权的债权人，以及因债权的存在被否认而根本未得到债权人会议确认、更谈不到有投有表决权的债权人，是难以依此规定要求法院裁定解决争议的。而且，该规定允许提交人民法院审查裁定的争议范围，仅限于"债权额"，如有当事人对已得到债权人会议确认之债权的存在或担保有争议，也无法依此规定解决。此外，由于它未改变由债权人会议审查确认债权的基本格局，实践中无法操作的问题依然存在。若仅就对债权人会议的债权确认有异议可请法院裁定解决这一点而言，该规定并未对《破产法》做出有实质意义的补充。因为《破产法》第16条3款已经规定:“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议做出决议后七日内提请人民法院裁定”。由于《破产法》的此项规定，只允许债权人而未允许债务人或清算组对债权人会议的决议(且不论是如何做出的)提出异议，并把允许问人民法院提请裁定的争议范围限定于违反法律规定，而未包括违背事实、损害债权人利益等情况，也不能在债权确认问题上为债权人等各方利害关系人的利益，提供充分的法律保障。所以，上述这些法律规定，都未能为债权确认问题提供一个实际可行的解决方法。
其次，该规定要求人民法院以裁定方式解决当事人间的实体权义纠纷是不妥的。根据《民事诉讼法》第138条、140条规定，对当事人间的实体权义纠纷确认解决的法律形式是判决，裁定仅是人民法院就诉讼程序问题所作的决定，两者的形式、效力等均有不同。破产程序在法律性质上属于执行程序，它主要是解决在民事权利义务关系已经确定的情况下，如何就无清偿能力债务人的有限财产向多数债权人公平执行的程序问题，并不解决当事人间的实体权义纠纷。因此，人民法院在破产程序中解决问题的形式均为裁定，且一般不得上诉。从各国破产立法的规定看，即使是在破产程序进行过程中，对当事人之间的民事权利义务的实体争议，也应当在破产程序之外通过正常的诉讼程序以判决形式解决。然而，《破产法意见》规定以裁定形式对债权确认这一实体问题作决定，显然是不妥的。它从实质上改变了《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》等基本法律有关解决实体民事权义纠纷的重要原则性规定，不仅在理论上混淆了破产与诉讼两种不同性质、不同功能的程序。而且，由于《破产法意见》对诉讼程序的重大改变，严重损害了当事人的诉讼权利，实际剥夺了其抗辩、上诉等基本权利，影响到对实体争议的正确处理。尽管《破产法意见》对司法实践中这种裁定程序如何具体进行，案件是否开庭审理，怎样保护当事人的诉讼权利，规定不详，但可以肯定的一点是，它不可能对当事人的权益提供如诉讼程序那样合理、完善的保护。
由于上述《破产法》及最高人民法院司法解释对债权确认程序的规定，违背了我国法制的基本原则，导致在破产案件的司法实践中，对债权确认的具体做法五花八门，混乱不堪，对当事人尤其是债权人的权益造成不利影响。
在一些破产案件中，人民法院通过做出决定等方式(有时甚至根本没有任何明示的授权)，把审查确认债权的权力，交由清算组去行使。债权人的债权首先由清算组审查，然后由清算组向债权人发出是否确认债权的通知。这种对债权的审查与确认，没有债权人或其他利害关系人的参与，完全是由清算组单方面私下进行的。那些债权未得到清算组确认的债权人，被拒之于债权人会议的门外，根本没有参加债权人会议(包括审查确认债权的债权人会议)的权利，没有依现行法律规定，得到在债权人会议上为其债权成立抗辩、表明理由的机会，至于审查确认债权的债权人会议，通常则根本不再召开。对未得到清算组确认的债权人，惟一的救济措施，是在清算组不确认债权的通知中，告知有异议的债权人，可以向人民法院提请裁决。
这种做法是错误的，不仅违反了现行法律的规定，而且也违背了法理。第一，依现行法律规定，清算组无权对债权做出确认。第二，人民法院无权将审查确认债权的权力授予清算组行使。因为在有关债权确认程序的现行法律规定修改之前，仍具有法律效力，尽管其有不妥之处。而依据现行法律规定，人民法院自身尚且没有此项权力，又何从授权他人行使。第三，关键在于，由审查、确认债权权力之自身性质决定，该权力不能由清算纪行使(即便有人民法院的越权授权)。在审查、确认债权的债权人会议上，对各债权人申报的债权，清算组当然有提出异议的权利，这是清算组作为破产企业的代表人在行便债务人的抗辩权利。但是，清算组无权行使对债权的确认权。对清算组与债权人双方民事权益争议的裁判者，即确认该债权是否成立的权力人，依现行法律砚定，是债权人会议，依法理应是人民法院，而决不能是清算组。在此，清算组其实是民事权益争议人之一。所以，清算组无权以自己不承认该债权为由，剥夺债权人参加审查、确认债权的债权人会议的权利。正如，民事争议的一方当事人无权以自己不承认对方债权为由，禁止其寻求法律明文规定的争议解决程序的保护。在此问题上，切勿混淆清算组有权正当行使债务人的抗辩权与清算组无权行使对债权的确认权之间的本质区别。
此外，在有的破产案件中，审查、确认债权的工作，则在申报登记债权时便由人民法院代劳了。还有的人民法院采取其他各种各样的变通方法，进行审查、确认债权的工作。但只要是在审查、确认债权的过程中抛开了债权人全议，一个共同的难题是缺乏法律依据，与现行法律规定不符。所以，现行破产立法关于债权确认问题的规定再不修改，破产案件的审理实难顺利进行。
五.司法实务中几个问题的处理
关于破产债权，在司法中有几个棘手的问题，笔者在此作一个简要分析，并给出其相应对策。
（一）连带债务所生的破产债权处理
连带债务人部分或全部被宣告破产时，债权人对受破产宣告的连带债务人如何行使权利，我国破产法未作规定。在司法实务中，导致债权人无法有效行使其权利。对此问题，国外立法例有三种不同处理方式:
1.瑞士立法型。债权人在其全部债权额得到受偿以前，即使有任意清偿或破产分配，仍可借助原债权额申报破产债权。
2.法国立法型。债权人已受领的部分任意清偿，应从原债权总额中扣除，以剩余债权作为破产债权。但债权人已取得的部分破产分配，则不能消灭其原债权，仍可作为破产债权。
3.德国立法型。无论债权人已交偿的部分为任意清偿，还是破产分配，均应从原债权总额中扣除，以剩余债权为破产债权。
上述三种立法型对于破产债权人保护程序显然有差别。在连带债务人发生破产情形，债权人因连带债务关系所爱的债权保障，与未破产情形有所不同。债权人的债权虽有数人共同负责，但随时有陷于无法全部受偿的可能。采用瑞士立法型，债权人所受保障最高，还有完全受偿的可能。至于法国、德国立法型，债权人获完全受偿的可能性极小。
我国台湾地区有的学者支持德国立法型，认为“在破产宣告前不论依任意清偿或破产分配而受偿，在清偿范围内，其债权已消灭，不能再回复而加入破产债权。”笔者认为，瑞士立法型对债权人的保护最有力，建议我国在修改破产法时，借鉴瑞士立法对此加以规定。理由如下:
1.连带债务人的债务人，在未获得原债权全部清偿以前，有权对任何连带债务人请求全部清偿。
2.连带债务的设立是以确保债权人债权完全受偿为目的。在各债务人无破产情形，债权人分别先后或同时向各债务人为请求时，因应分别扣除已获任意清偿的债权额，合计不得超过原债权总额。但在债务人中有部分或全部破产情形，若仍按相同方法扣除任意清偿或破产分配，则因破产分配率的存在，债权在通常情形势必无法获得十足的清偿。为保障债权有完全受偿的机会，采用瑞士立法型很有必要，也最为合理。债权人就其债权总额对各破产人行使其权利，有可能会超出原债权额，则可按份返还给各连带破产人，并且此种出现可能性极小。
（二）主债务人或保证人破产时债权行使
保证是由债权债务关系的双方当事人外的第三人作保证人，当债务人不履行义务时，债权人有权请求保证人代为履行债务或赔偿损失。在主债务人或保证人之一有破产或同时破产时，情形比较特殊。由于我国破产法理论还很不完善，在司法实务中，遇到许多问题。笔者在此加以研讨，以求对司法实务有所帮助。
1，主债务人破产时债权的行使
可分为一般保证和连带保证两种。对于一般保证，保证人承担保证责任具有补充性，只有主债务人不履行债务时，保证人才承担保证责任。对此，许多国家民法赋予保证人先诉抗辩权。为此，在主债务人破产时，有的学者否定债权人有权直接向保证人主张权利。也有学者从保障债权人利益的角度考虑，主张债权人可以直接向保证人请求清偿。
笔者认为，要对此做出正确回答，必须考虑保证制度和破产制度设立的目的及作用。保证制度设立的目的在于促进经济活动当事人建立债权债务关系，督促债务人履行债务，从而保障债权得以实现；破产制度是在优胜劣汰的企业竞争中产生的，它的社会效应最直观地体现为新陈代谢和保护债权两个方面，作为一种严厉的债权保护方式，它是在债务人的偿清能力内，最大限度地满足所有债权人的债权。与保证制度相比，破产制度对债权的保护有以下特点:(1)分清债权性质，给予不同程度地清偿；(2)对同一性质的债权平等保护；(3)破产分配完毕尚有债权未能满足，不再清偿。由于两制度在保护债权方面的不同特点，便有保证的债权人在主张权利时处于两难境地:依破产程序求偿，有保证的债权不属于优先受偿的债权范围，债权人与其他债权人按比例分配破产财产，大多数情况下面临债权不能完全实现的可能；向保证人求偿固然是捷径，但由于保证人主张先诉抗辩权，债人的请求又告落空。
为解决此困难，我们只需从两制度的共通点人手。两制度的目的均在于保护债权实现。就破产制度而言，保护债权是其首要层次的意义，其次才是新陈代谢意义。而保证制度的宗旨就是保障债权的充分 实现，保证制度的其他内容都是这围绕这一宗旨而确立的，也是保证制度产生和存在的基础。保证制度诸多内容，包括保证人的权利，在不利于债权实现时，将失去其存在的意义。因此，若保证人主张权利有碍于债权实现时，应以法律排除这层障碍。若以法律排除先诉抗辩权的适用，问题就迎刃而解。为此，各国民法均规定了保证人在主债务人破产时丧失先诉抗辩权，我国《担保法》第17条第3款规定了保证人在债务人破产时丧失先诉辩权。这样做，可免讼累，少费周折，风险大为减少，有利于保护债权。保证人代位清偿后，也可立即以其清偿额向破产管理人申报债权，避免保证人过多受损。
对于负连带责任的保证人，因保证合同明定保证人负连带责任，法律上视为保证人预先抛弃先诉抗辩权。在主债务人破产时，债权人当然可以直接向保证人请求履行，然后保证人可以其求偿权向破产管理人申报破产债权。
另外，我国最高人民法院《破产法执行意见》第10条第2款规定:保证人在申报债权的期限届满前得知债权人不参加破产程序的情形后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。言外之意，若债权人已向破产人申报债权后，保证人便无权再进行申报。对此，有的学者认为，债权人已向破产管理人申报债权，保证人便不能再申报债权，否则就等于一项债务，债务人重复履行。
笔者认为，对此问题不能简单地依传统民法理论来解释。民法上规定的保证责任，一般都是无偿保证，债权人申报了债权，若不让保证人参加破产程序，则将来保证人替债务人清偿的部分，注定无法收回这对于保证人来说明显不公，冒风险太大，也不利于保证制度的设立。为此笔者设计一种保证人也参加破产申报的方案，既可以避免保证人损失过大，又可以避免所谓的“重复履行”。
当主债务人破产时，注定了债权人不能从主债务人处得到全部清偿，其未得到清偿的部分要向保证人追偿。为此，我们可以把债权人的债权分为两部分:即债权人通过破产程序得到满足的部分和保证人承担的部分。对破产人来说，债权人和保证人均为债权人，由于每个破产债权人是平等的，其受到的损失应比例上大体相等，故此，保证人对他将来要承担的份额也应向破产管理人申报债权，才不致于保证人损失过大。具体申报如下，现举一例说明。
甲欠乙1000万元，丙为保证人。甲总债务为3000万元，总资产为1500万元，设甲破产还债率为X。
先让乙申报债权1000万元，则其可获得1000万元还款，不足部分乙再向丙追偿，丙可申报债权为1000(1－X)万元。那么，
X＝ 甲资产 ＝ 1500
债权总额 2000+1000+1000(1-X)
由上式可得出X=0.375，也即丙可申报债权675万元。由于申报时是未知数，似与常理不符。不过，本着确保全体债权有公平受偿的机会原则，经过此类保证人与债权人会议及清算组协商，先让保证人申请一个未知债权，到了决议分配时，再把还债率与这个未知债权按上述方法一起解决，也是行得通的。
2保证人破产时债权的行使
我国《企业破产法》第10条规定，债务人为其他单位担任保证人的，应当收到人民法院受理破产案件通知后，五日内转告有关当事人。最高人民法院《破产法执行意见》第16条规定“……的债权人得知保证人破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择。”
对此，有的学者认为“在保证期限内保证人破产，不论被保证人是否向债权人履行过债务，除确能证明被保证人无力再履行债务的情况外，债权人无权以普通债权人的身份申报保证人的破产程序”。笔者认为，债权人要求保证人提供保证，目的在于防止债务人不履行债务时遭受损失，所以保证人的责任决不能因破产而免除。如果保证人被宣告破产时，主债务尚未到期，债务人对未到期的债务享有期限利益，自无清偿义务；但若等债务到期时，保证人的财产可能早已分配完毕，其保证责任实际等于免除。为此，在破产程序中，便将债权人对
保证人的权利适当扩张，以维护其正当权益。
债权人对负连带责任的保证人求偿不存在问题，对负补充责任的保证人如仍允许其享有先诉抗辩权，无异于变相免除保证责任。为保障交易公平，实现设立保证的本意，保证人的先诉抗辩权应予取消，正如破产人对未到期债务的期限利益被取消一样。故此，不论保证人承担的是连带责任或补充责任，在保证人破产时，债权人均作为破产债权人向保证人行使权利。
当然，债权人向保证人行使债权后，若主债务人有能力清偿却承担了部分债权额，有获不当得利之嫌。为此，我们可以把债权人从保证人处得到的清偿额予以提存，等主债务到期后，若主债务人有能力清偿，则应把提存额归还保证人，供保证人的其他破产债权人受偿。
3、主债务人与保证人同时破产时债权的处理
由上述分析可知，在主债务人与保证人同时破产情形，不论保证人负补充责任或连带责任，均须与主债务人同时履行义务。否则可能会因其财产被分配完毕，造成保证责任的实际免除。因侵权人无法在受主债务人清偿前确定保证人责任的范围，其破产债权额可按全部保证额计算，债权人由保证人处所得分配应予提存，待主债务人破产分配结束，债权人所得清偿数额确定后，再接保证人实际应负补充责任范围内的责任向债权人支付，余额收回，分配给保证人的其他破产债权人。
（三）企业破产与银行债权处理
目前，我国有相当比例的企业长期亏损，资不抵债已被宣告破产或面临破产。由于破产制度方兴未艾，还很不完善，特别是缺乏有效的破产预警系统，致使企业破产还债率极低，有时甚至"无产可破"，给债权人造成很大的损失。其中损失最大的一般为国家专业银行或其他金融机构，这也是破产法实施艰难的原因之一。
1，银行债权能否成为优先性破产债权
企业(债务人)破产时，对于有关银行债权的处理方式，1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》曾一度将国家银行和信用合作社贷款作为优先债权行使。至1991年新的民事诉讼法颁布后，才改为和破产法一致的规定，即将银行债权作为普通债权参加破产程序受偿。但至今，对此问题的争论并未平息。有的学者认为银行贷款涉及到国家利益，如果不能作为优先受偿的破产债权，将使国家利润受损。故此应将银行贷款所生的债权列为优先于第三顺序的债权受偿。有的学者认为若让银行债权优先受偿，则与我国《民法通则》规定的平等原则相悖。
在笔者看来，新民事诉讼法和破产法规定较为合理。首先，银行、信用社都是独立核算、自负盈亏的经营货币的经济实体，是普通的民事主体，与其他经济组织进行信贷时，是以平等自愿、等价有偿为基础的。它们在进行民事活动时，不应享有任何特权，当然在债务清偿时，也没有理由比其他普通债权优先受偿。其次，从银行机制转轨要求来看，应当便银行适应社会主义市场经济的深人发展之需，这样规定，有助于促使银行和信用社进行信贷活动时充分考虑到贷款方的资信能力，并尽可能要求对方提供各种担保，从而防止一些不必要的民事纠纷发生，确保经济体制改革的顺利进行。
2目前清偿银行债权存在的难点及对策
当前，由于我国社会主义市场经济体制刚刚确立，体系还很不完善，加之我国银行正处于转轨阶段，致使法院审理破产案件遇到一些棘手问题，债权人权益受到侵犯，目前已达到危及整个社会经济的地步。综合起来，主要有以下几个问题:(1)破产前违法处理财产，使破产企业无产可破；[3](2)破产程序中火中取栗，坐吃山空，大发"厂难财"；(3)造假账，过多支取工资和生活保证金，"一方面减少真正的债主的清偿数额，作为破产人日后的资本；一方面也操纵了债权人数目和债权的数额，以便通过他们的协议书"[4]受地方保护主义影响，破产程序中外地债权人的合法权益不能得到有效保护；（5）"担保"不兑现，债权不能实现，一种为政府担保，常以无以担保而拒绝，一种为政府主管部门让效益好的企业为其他企业提供担保，常因企业被迫于政府才担保，违背自愿原则而无效[5]（7）银行的债权损失极为严重，专业银行估计，目前我国的2.4万亿信贷资金存量中，有近4000亿元属于呆滞资金，约占16.7%。一旦企业破产，损失最大的无疑是银行，银行信贷资金中有60-70%来自居民储蓄，损失过大将影响银行信誉，甚至危及社会安全。[6](4)
之所以会造成此等不良现象，最深层次的原因为体制性存在的问题，如产权不明；中层为法制本身不完善，如破产财产的界定、破产拍卖方式等；表层为执行破产法时有关主体为牟取不正当利益而产生行为偏差，如实施破产诈骗，破产过程中的假公济私、坐吃山空等。破产法实施的实践业已证明，解决好债权人利益不受侵害的问题，特别是关于银行债权的合理解决，直接关系到破产制度的声誉，关系到破产法能否健康而有效的实施。围绕此问题，国内学者仁者见仁，智者见智，各抒己见，设想了诸多对策，综合起来有以下几点:
（1）通过国有企业的公司化改组，建立现代企业制度，便产权关系相对明晰。[7]
（2）通过银行的体制改革使国家银行真正商业化。
（3）建立健全社会保障制度和劳动力市场。[8]
（4）在企业制度中，在肯定商业秘密原则的同时，按照公司法和有关法律的规定，建立必要的财务公开制度，便商业交往中的双方能够比较真实地把握对方资信情况，增强商业行为的可预期性，由此建立企业破产的预警系统，避免由于债权关系建立的盲目性而将善意债权人拖人债权损失的泥坑。[9]
（5）破产宣告后，可以采取兼并的方法来解决银行债权，并负责安置破产企业的职工。[10]
（6）完善法制:(1)加强债权人会议职能；(2)改革清算组的组成方式；（3）对破产财产的界定和处置做出合理规定；(4)追究破产违法责任，惩罚破产犯罪；(5)随着企业改革的推进，限制破产免责的范围等。
上述设想均具有很强的针对性，从长远角度看应该是较理想的办法。但这些办法都是从减少银行债权人损失角度出发的，并没有也不能从根本上解决银行债权损失部分的处理。
3，银行债务形成原因及银行债权损失的处理
为得到合理的解决办法，我们必须先认真分析企业与专业银行之间的债务形成，做到有的放矢。
从企业角度看，在过去集中的计划经济体制下，企业在政府的直接指挥下运转，缺乏自我积累，包袱沉重。
一是缺乏更新改造资金。国外的企业折旧率较高，而我国企业不但折旧率很低，而且很少的折旧又大部分当作利润上交，铺了新摊子，从而使企业更新改造资金极为短缺。
二是职工养老负担重。国外职工养老金，一般都由企业代职工专项存管，作为专项资金进人资本市场进行再投资，投资收益用于养老。而我国企业职工养老金早就以低工资形式被国家扣掉，当作利润上交了。职工退休后，一无所有，不得不由企业负担。
三是社会福利企业化。社会福利事业本应由政府办，我国却由企业代办了，挤占了企业利润与经营资金。
四是行政干预企业经营决策，造成经济效益低下，结果也只能由企业承担。
正是由于上述种种原因，造成沉重的包袱都由企业负担，企业不得不向银行大量贷款，进行高负债经营。在一切都听从国家计划、一切都由国家直接决定的传统体制下形成的债务问题，怎能由企业单独负责任呢?
另方面，从银行角度而言，在传统的计划经济体制下专业银行也是政府的附属机构，毫无信贷自主权，贷款都由政府计划进行分配。现在这么多的贷款出了问题，责任当然也不能由银行单独承担。由此可见，企业与专业银行间的债务问题是多年来实行旧体制积累下来的问题，原因在于计划经济体制本身。企业与银行都承担不了全部责任，国家要有一个统一的解决办法。
通过以上分析，我们认为，银行债权仍按照破产法之规定，同普通债权一样参加破产程序，破产后未得到清偿的部分，应予核销。因为这部分贷款本来属于无法收回的坏账贷款，是实际中已无正常资产对应的贷款。不正视这个现实予以核销，还要把它当作真实存在的债权，是自欺欺人。我国三十多年来未实行正常的坏账冲减制度，现在应正视现实，将历史上积累起来的这部分坏账予以核销。这部分损失无论是在中央银行还是中央财政头上，表面上看都给国家增添了负担，事实上却并非如此。因为企业长期占用的这部分坏账贷款虽然账面上的货币形态还存在，但它们的实物实际上已经退出流通领域或根本不存在，表现为中央银行的货币中有一部分没有商品流通与之对应，所以这部分损失在实际上已经通过通货膨胀被老百姓消化掉了。因此，中央银行以及中央政府现在所做的账面变动只不过是将上述实际情况由"暗"变"明"，使账面确切反映既成事实而已，并不会增添新的实际负担，不需要增发新票子，更不会诱发新的通货膨胀。
对专业银行负债的冲减可以有以下两种办法:
（1）冲减专业银行自有资金。即由专业银行自身承担这部分贷款损失，其结果是降低银行自身的资本充实率，降低其风险防范能力。
（2）冲减专业银行向中央银行借款。中央银行则或者冲减自有资金来自己承担这部分损失，或者通过冲减财政在中央银行的贷款(或增加财政向中央银行借款)，将其转嫁给财政。
参考书目：
《破产法专题研究》 王欣新 著 法律出版社 2002.6第1版
《破产法律制度》 李永军 著 中国法制出版社2000.1第1版
《企业破产清算》吴合振著 人民法院出版社2002.10第1版
《商法基本问题研究》徐卫东主编 法律出版社2002.6第1版
《什么是现代商法》 徐学鹿著 中国法制出版社 2003.9第1版
《商法》范建主编高等教育出版社 北京大学出版社 2000.10第1版
[2]［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋等译，中国法制出版社，2000年3月第1版，第118页。
[3]参见《中国经济时报》1995年11月17日
[4]巴尔扎克著，傅雷译：《塞查尔罗托省率记》，见《巴尔扎克选集》，人民出版社，1989年版，第290页。
[5]贺仁雨：《建立企业破产机制的难点与对策》，载《中国改革》1995年第2期。
[6]张怡等：《企业和债权人权益的合理界限》，载《经济体制改革》1995年第2期。
[7]《中国经济时报》1995年11月17日。
[8]钱卫清等：《论现代企业制度的建立与破产产制度的完善》，载《法商研究》1995年第1期。
[9]张华译：《<企业破产法>中的几个问题》,载《经济管理》1995年第3期。
[10]王岩：《谈先破产，后兼并》，载《经济管理》1995年第5期。
